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6 de Abril de 2020

O imbróglio das cotas nas universidades federais

Roberto Cavalcanti, Advogado
Publicado por Roberto Cavalcanti
há 5 meses

É inegável que o Brasil tem a péssima mania de copiar as piores facetas do que ocorre nos Estados Unidos. Foi o que ocorreu com o caso das cotas, sistema que vem sendo desencorajado pelo Governo Trump, mas que no Brasil ainda se sustenta graças a uma interpretação ousada da “autonomia universitária” (artigo 207, caput).

Ora, a “autonomia universitária” defendida não pode transformar as universidades em estados dentro de um Estado. Com efeito, não se diga que a “autonomia universitária” prevista na Constituição Federal dê carta branca para as instituições públicas de ensino superior agirem segundo seus talantes.

A pretexto de combater os erros históricos cometidos contra os antepassados negros, busca dotar de privilégios os chamados afro-descendentes, no que humildemente discordamos, mas que não impugnamos, em razão do prevalecente entendimento do Supremo Tribunal Federal e da existência da Lei nº 12.711/2012.

Essas são medidas socialistas, pois buscam amalgamar uma parcela de descontentes na sociedade em favor de uma dada política pública.

A persistir como legítima a tortuosa tese de “plena autonomia universitária”, então as universidades estarão livres para criar cotas nas modalidades ad infinitum, sob as mais bizarras justificativas.

Então, a pretexto de defender segmentos alvos de discriminação social, chegaremos num estágio de total vulgarização das ações afirmativas, semelhante a Roma Antiga quando a todo momento inventavam um deus novo a ser colocado no panteão, para sermos fatiados todos em “minorias”, nos agrupando em obesos, daltônicos, feios, alcoólatras etc., acabando por prejudicar toda a sociedade.

O fato é que está em curso uma articulação institucional no afã de prejudicar um universo de cotistas, com o advento da Lei nº 12.711/2012, que instituiu oficialmente instituído o sistema de acesso por cotas em estabelecimentos públicos federais de educação, beneficiando “pretos, pardos e indígenas”.

Como observamos nos artigos 3º e 5º do referido diploma legal, este sistema é regido pelo método da auto-declaração:

Art. Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016)”
(...)
“Art. Em cada instituição federal de ensino técnico de nível médio, as vagas de que trata o art. desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do IBGE.”

Tal lei foi objeto de regulamentação pelo Decreto nº 7.824/2012, o qual, em linhas gerais, limitou-se a reproduzir o teor dos artigos supramencionados em seu artigo , inciso II e em seu artigo , inciso II.

Oportuno frisar que nem a lei e tampouco o decreto regulamentador previram mecanismos de controle da veracidade da auto-declaração, os quais acabam sendo definidos por “comissões de validação” criadas por resoluções das instituições federais de ensino.

Todavia, esposamos o entendimento que as regras subjetivas emanadas das “comissões de validação”, no tocante às auto-declarações, bem como as correspondentes sanções administrativas, são ilegais e arbitrárias.

CONTROLE DE LEGALIDADE DAS AUTO-DECLARAÇÕES

1. Ausência de impessoalidade dos critérios

O Princípio Constitucional da Legalidade tem dupla acepção. Dirigido ao particular, este princípio faculta-lhe fazer tudo aquilo que a lei não proíba (artigo 5º, inciso II), enquanto ao administrador público somente é permitido atuar no perímetro demarcado pela lei (artigo 37, caput).

Deve-se entender “lei” em seu sentido amplo (latu sensu), mas tendo como nascedouro uma lei formal específica autorizando atos administrativos que lhe são posteriores. Ao decreto, cabe a fiel execução das leis (cf. artigo 84, inciso IV da Constituição Federal

O motivo da não-previsão de sanções administrativas na Lei nº 12.711/2012 àqueles que firmassem auto-declarações inverídicas decorre do fato de o legislador ter preferido optar por não estabelecer critérios mais sólidos e objetivos para se esquadrinhar a racialidade do candidato.

Isso deve muito provavelmente a uma equação social: a instituição de tais critérios pela lei superaria o benefício social advindo. Afinal de contas, “raça” no Brasil é afirmada ou negada segundo conveniências político-ideológicas, optando o legislador que assim permanecesse, sob pena de tocar na esfera intangível de certas minorias e suas suscetibilidades extremadas:

Uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote cargas coativas de direitos, liberdades e garantias desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionadas em relação aos resultados obtidos.”[1]

Sugestivamente, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do HC nº 82.424/RS, tendo como Paciente o escritor gaúcho Siegfried Ellwanger, se encarregou de sepultar a adoção de tais critérios, adotando um viés sociológico na sua visão de “raça”, com o qual não necessariamente concordamos, mas que acabou prevalecendo como paradigma:

"Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia,"negrofobia","islamafobia"e o anti-semitismo"[2] [GRIFAMOS]

Daí se vê que a definição de “racismo” engendrada pelo STF não se limitou ao seu vocábulo nuclear “raça”, mas abarcou diversos outros tipos de discriminação.

Assim, não há na Lei nº 12.711/2012 critérios objetivos de controle da veracidade das auto-declarações, deixando os estabelecimentos federais de ensino com as mãos livres para editar resoluções normativas instituindo comissões de validação das auto-declarações, que devem ser entendidos como verdadeiros “tribunais raciais”, os quais opinam comumente sobre o fenótipo do candidato.

Em que pese a análise puramente fenotípica, existem meios que se aproximam da objetividade para se prescrutar a “classificação racial” de determinado candidato, obviamente sem a mesma clareza que se possa ter num país geneticamente mais homogêneo, dado o fato de ser o Brasil um país em que a miscigenação é regra, e não exceção.

Veja-se o complexo caso de Neguinho da Beija-Flor, que, submetido a exame de ancestralidade genômica, se mostrou mais europeu que africano, prevalecendo, porém, um fenótipo negro para fins de aparências:

Neguinho da Beija-Flor, o sambista carioca que leva a cor da pele no nome artístico, é geneticamente mais europeu do que africano, indica uma análise do seu DNA feita a pedido da BBC Brasil como parte do projeto Raízes Afro-brasileiras.
De acordo com essa análise, 67,1% dos genes de Luiz Antônio Feliciano Marcondes, o Neguinho, têm origem na Europa e apenas 31,5%, na África.”[3]

Noutra reportagem similar, o perfil genômico de algumas celebridades revelou forte identidade racial branca, mas nem por isso pureza racial:

“Em agosto do ano passado, o Fantástico exibiu testes com famosos como Ivete Sangalo (99,2% européia, 0,4% indígena e 0,4% africana), Marcos Palmeira (93% europeu, 5,5% indígena e o restante africano), Luiza Brunet (80% de ancestralidade européia, 15,5% de ancestralidade ameríndia e o restante africana) e Zeca Camargo (96,5% europeu, 2,6% indígena e apenas 0,9% africano).”[4]

Ora, Neguinho da Beija-Flor é negro de cor, mas é mais “euro-descendente” do que propriamente “afro-descendente”, o que é um exemplo paradigmático para se impugnar os critérios subjetivos dos “tribunais raciais”.

Outrossim, todas as celebridades submetidas aos testes de DNA reveleram-se afro-descendentes, ainda que em porção pouco significante.

Por tais premissas concluímos que o critério fenotípico é extremamente subjetivo, sobretudo num país extremamente miscigenado como o Brasil, sujeitando o candidato ao arbítrio de comissões que certamente têm deflagrado um sem-número de injustiças e distorções.

Ora, para efeito de restrição de direitos, vale aqui dizer: a exclusão do candidato do processo seletivo, o ato sancionatório deve imbuir-se de fundamentação idônea, como regra geral de hermenêutica constitucional (cf. artigo 93, inciso X), o que, a seu turno, não se coaduna com uma classificação racial subjetiva.

Em paralelismo aos princípios do processo penal, a definição racial do postulante deve obedecer a critérios rigorosamente objetivos, como expressão da busca pela verdade real (artigo 156, incisos I e II do Código de Processo Penal).

Assim, embora seja possível, em tese, definir estatisticamente a raça do candidato por meio de uma análise genômica, este critério, embora bastante conhecido, não é adotado por nenhum estabelecimento federal de ensino, sujeitando os “infratores” ao arbítrio dos “tribunais raciais”.

O ingresso pelo sistema de cotas raciais consiste em ato vinculado, concretizado mediante o preenchimento de determinados elementos e requisitos objetivos que, conforme explanado alhures, não vem preponderando.

O que se verifica é que os atos sancionatórios emanados das “comissões de validação” ultrapassam os limites de conveniência e oportunidade do ato discricionário, tornando-se arbitrários, centrado em concepções e convicções pessoais dos seus membros.

Ora, as universidades vêm tomando medidas administrativas das mais arbitrárias para “validar” as auto-declarações, especialmente aquelas dos estudantes que ingressaram na universidade há mais de 5 (cinco) anos, prazo decadencial para a Administração anular seus atos, neste caso a matrícula.

O artigo 54 da Lei 9.784/99 determina que o direito da Administração de anular os atos administrativos, de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, salvo comprovada má-fé.

Em conclusão, esses atos administrativos estão eivados de arbitrariedade conspirando contra a lisura dos estudantes e da segurança jurídica e estabilidade dos atos administrativos.


[1] CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, Almedina, 4ª Ed., Coimbra, 1989, p. 488

[2] Disponível em <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770347/habeas-corpus-hc-82424-rs>; Acesso em 29/10/2019

[3] Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u300314.shtml>; Acesso em 29/10/2019

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